Em poucas palavras e para você leitor entender, o serviço público essencial (atividade fim) não pode ser terceirizado, ou seja, tem que haver procedimento administrativo (concurso público) para classificar os candidatos aptos para ocupar aquele carga já previsto em lei.
Hoje, a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) autoriza a terceirização de atividades secundárias na administração pública, com aplicação, principalmente, em serviços de limpeza e vigilância, envolvendo atividades sob o regime trabalhista.
A Constituição Federal exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para investidura em cargo ou emprego público. Ademais é mister que haja pertinência nas disciplinas escolhidas para comporem as provas, assim como os títulos, a que se reconhecerá valor com a função a ser exercida.
O concurso público avalia o mérito do candidato e a preterição avalia o favor rei, ou seja, tem um terceirizado, um contratado, um comissionado, todos eles sem mérito, ocupando sua vaga, pois não passaram por avaliações, somente tem a sorte de tem uma ligação mais íntima com algum determinado político.
A Constituição Federal proclama o princípio da isonomia, sendo todos os candidatos iguais e se testam em condições iguais, avaliando puramente o mérito.
A preterição também ocorre quando o candidato é aprovado e classificado dentro do número de vaga previsto e por algum outro motivo, outro candidato "fura a fila."
A súmula 15 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL proclama:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
A comprovação de preterição depende exclusivamente do candidato, a súmula deixa claro que a preterição deve ser comprovada pelo candidato a vaga preterida, o candidato deverá recolher provas que a preterição fora ocorrida de forma injusta pela Administração.
O candidato aprovado dentro o número de vagas do certame e dentro do prazo de validade do concurso, se evidenciar qualquer dessas situações e comprovar, terá para o direito subjetivo a vaga.
Candidato bem informado pode e deve reverter as injustiças cometidas pela Administração pública.
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